근저당권 (일부)이전등기의 신청방법

1. 근저당권 (일부)이전등기의 신청방법

     근저당권은 증감.변동하는 불특정한 채권을 담보한다는 특성으로 인해 피담보채권의 확정 여부에 따라 그 취급이 달라집니다. 그에 대하여 피담보채권의 확정 여부를 기준으로 등기신청방법에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

 

 

2. 본론

     가. 피담보채권이 확정되지 않은 경우

            1) 근저당권은 계속적 거래관계가 종료하기 전까지는 피담보채권이 계속적으로 증감.변동하므로 피담보채권이 확정되기 전에는 채권이 양도되거나 대위변제되더라도 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전될 여지가 없습니다. 따라서 피담보채권이 확정되기 전이라면 '채권(일부)양도'를 원인으로 하여 근저당권(일부)이전등기를 신청할 수 없습니다.

 

           2) 근저당권을 설정하게 된 기본계약 상의 계약당사자 지위 이전 등을 원인으로 하여 근저당권(일부)이전등기를 신청하여야 합니다. 즉, 기본계약 상의 채권자의 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우에는 '계약양도' 또는 '계약의 일부양도'를 등기원인으로 하고, 양수인이 기본계약에 가입하여 채권자로 추가된 경우에는 '계약가입'을 등기원인으로 하여 근저당권(일부)이전등기를 신청하여야 합니다.

 

           3) '계약의 일부양도'나 계약가입'을 등기원인으로 하여 근저당권일부이전등기를 신청하는 경우에도 이전되는 근저당권의 지분을 특정하기 위해 양도의 목적인 채권액을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 수 없다는 점에 유의해야 합니다. 계약당사자의 변경에 따라 근저당권이 이전되는 것이지 피담보채권의 양도에 따라 근저당권이 이전되는 것이 아니기 때문입니다.

 

           4) 근저당권이 채권과 같이 이전한다는 뜻도 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 수 없을 것입니다(부동산등기규칙 제137조 제1항 참조). 그러나 현재의 등기실무는 기본계약 상의 계약당사자가 변경되면서 근저당권이 이전되는 것을 근저당권의 '수반성'에 근거하여 설명하므로 이 경우에도 근저당권이 채권과 같이 이전한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다고 합니다.

 

           5) 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권이 수반성에 따라 이전된다고 보기 어렵습니다. 기본계약이 체결되고 근저당권이 설정되었지만 아직 기본계약에 따른 채권이 발생하기 전에 기본계약 상의 계약당사자가 변경되어 근저당권이 이전되는 경우를 생각해 보면 쉽게 그 이유를 알 수 있습니다. 근저당권설정계약은 기본계약의 종된 계약으로서의 성질을 가지고 있으므로 '민법' 제1000조 제2항을 유추적용하여 근저당권자로서의 지위가 종된 권리로서 함께 이전한다고 설명하는 것이 자연스러울 것입니다.

 

           6) 참고로, 현재의 등기실무는 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하지 못한다는 '민법 제361조의 규정이 근저당권의 경우에도 항상 적용된다고 보고 있는 듯합니다. 그러나 같은 조의 피담보채권은 근저당권에 있어서는 "확정된 피담보채권"만을 의미한다고 새겨야 합니다. 연혁적으로 살펴보면, '민법' 제361조는 의용 '민법'이 인정하던 저당권 또는 그 순위만의 양도나 포기를 현행 '민법'이 수용하지 않으면서 신설된 조문입니다. 그러나 현행 '민법'은 다른 한편으로 제357조를 신설하면서 당시 관행적으로 이루어지던 근저당권을 법제화하였습니다. 이 과정에서 제361조와 제357조 사이의 상관관계에 대하여 고려가 부족했던 것으로 보입니다.

 

           7) 계약당사자의 지위를 이전하는 계약은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 양도인, 양수인과 채무자 사이의 3면 계약이므로, 등기원인을 증명하는 정보로 등기소에 제공되는 근저당권이전계약서에는 양도인과 양수인뿐만 아니라 채무자의 표시와 날인도 있어야 합니다(2010. 11. 19. 부동산등기과 -2192 질의회답). 양수인이 기본계약에 가입하여 채권자로 추가되는 경우에도 마찬가지입니다.

 

         8) 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자라고 하더라도 근저당권(일부)이전등기를 신청할 때 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없습니다. 계약당사자가 변경되어도 기본계약이 동일성을 잃지 않고 그대로 유지되므로, 물상보증인 또는 제3취득자가 불이익을 받을 염려가 없기 때문입니다.

 

           9) 여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정 받아 이를 준공유하는 경우에는 피담보채권액이 확정되어야 비로소 채권자별로 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권의 지분이 결정됩니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결 등 참고). 따라서 준공유자의 변경은 다른 준공유자의 장래의 지분 비율이라는 법적 지위에 영향을 미칠 수도 있습니다. 그러나 현재의 등기실무는 근저당권의 준공유자 중 1인이 계약양도 등을 원인으로 하여 자신의 권리를 이전하는 경우 다른 준공유자의 동의를 요구하고 있지 않습니다.

     나. 피담보채권이 확정된 경우   

           1) 피담보채권이 확정되면 근저당권은 보통의 저당권으로 전환되므로, 근저당권자와 양수인은 보통의 저당권의 경우와 동일하게 근저당권(일부)이전등기를 신청하면 되고, 이전되는 근저당권의 지분을 특정할 필요가 있는 경우에는 양도의 목적인 채권액을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하면 됩니다. 근저당권이 채권과 같이 이전한다는 뜻도 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 함은 물론입니다.

 

           2) 저당권(일부)이전등기에서는 등기원인을 "채권 일부양도"로 기록하나, 근저당권(일부)이전등기에서는 "확정채권(일부) 양도"로 기록합니다. 피담보채권이 확정되었다는 것을 등기부에 명확히 공시하기 위한 조치입니다.

 

           3) 피담보채권이 확정된 후 확정채권양도를 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청하는 경우에는 등기원인을 증명하는 정보로 등기소에 제출되는 근저당권이전계약서에 피담보채권이 확정되었다는 사실이 반드시 기재되어 있어야 합니다. 그러나 채무자의 표시와 날인이 있을 필요는 없습니다(2010. 11. 19. 부동산등기과-2192 질의회답). 채권양도는 양도인과 양수인만의 계약에 의해 이루어지기 때문입니다. 물상보증인이나 제3취득자의 승낙을 증명하는 정보도 등기소에 제공할 필요가 없습니다. 채권양도에 의해 채권이 동일성을 유지하면서 이전하기 때문입니다.

 

           4) 문제는 근저당권일부이전등기를 신청하는 경우에 이전되는 지분 즉 양도의 목적인 채권액이 실체관계에 부합하는지를 등기관이 어떻게 판단할 수 있는가입니다. 위에서 살펴본 것처럼, 근저당권의 경우에는 피담보채권의 확정 전후를 불문하고 권리자별 지분을 기록하지 않습니다. 따라서 근저당권의 준공유자 중 1인과 양수인이 공동으로 신청하는 근저당권일부이전등기는 실체관계에 반하여 다른 준공유자의 지분을 침해할 가능성이 있습니다. 그렇다고 다른 준공유자를 근저당권일부이전등기의 절차에 관여하게 하는 것도 곤란합니다. 다른 준공유자는 등기의무자나 등기권리자가 아니며, 또한 등기상 이해관계인으로 보기도 어렵기 때문입니다. 결국, 근저당권일부이전등기의 경우에는 출석주의, 공동신청주의, 등기필정보의 제공 등 부동산등기법이 예정하고 있는 등기신청의 진정성을 담보하기 위한 방안들이 그 기능을 제대로 수행하지 못하는 것처럼 보입니다.

 

           5) 그러나 이 경우에도 등기관은 등기원인을 증명하는 정보에 근거하여 근저당권일부이전등기 신청이 실체관계에 부합하는지를 확인할 수 있습니다. 근저당권 일부이전등기의 등기원인을 증명하는 정보로 등기소에 제공되는 근저당권이전계약서에 피담보채권이 확정된 사실뿐만 아니라 채권자별로 확정된 채권액이 얼마인지에 관한 사실도 기재되어 있어야 하기 때문입니다. 이를 통해 등기관은 양도의 목적인 채권액이 다른 준공유자의 지분을 침해하는 것인지를 심사할 수 있습니다. 

 

           6) 근저당권이전계약서에 채권자별로 확정된 채권액의 기재가 없거나 근저당권이전계약서가 다른 준공유자의 관여 없이 근저당권일부이전등기를 신청하는 준공유자와 양수인만이 작성한 적이어서 그 기재 내용의 진정성을 담보하기에 부족함이 있다고 판단될 경우에는 등기관은 채권자별로 확정된 채권액에 대해 채무자가 작성한 정보 등 채권자별 채권액을 확인할 수 있는 다른 자료의 제출을 추가로 요구할 수 있고, 예를 들어, 근저당권이전계약서의 기재 내용에 이의가 없다는 다른 준공유자의 동의서(동의하는 준공유자가 인감을 날인하고 인감증명서를 첨부하여야 한다)가 여기의 다른 자료에 해당할 수 있을 것입니다.

 

           7) 이때 주의할 점은, 다른 준공유자의 동의서가 "동의서"라는 표현을 사용하고 있지만 그 실질은 근저당권이전계약서의 기재 내용에 이의가 없다는 진술서에 불과하다는 것입니다. 따라서 다른 준공유자의 동의서의 제출 근거는 '부동산등기규칙' 제46조 제1항 제2호 또는 제3호가 아니라 제1호입니다. 그리고 같은 이유에서, 다른 준공유자가 동의를 하지 않는다 하여 그 의사표시를 소로써 구하는 것도 허용되지 않습니다. 이때에는 다른 준공유자를 상대로 채권자별 확정 채권액의 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소 확정판결을 받아 그 판결문을 근저당권이전계약서와 함께 등기소에 제공하여야 합니다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다74277 판결 참고).

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     다. 소결

           1) 현재 실무에서 이루어지고 있는 저당권 등기는 대부분이 근저당권 등기이고, 보통의 저당권 등기는 찾아보기 힘들게 되었습니다. 계속적 거래관계에서 발생하는 불특정한 채권을 담보하고자 하는 거래계의 요구가 반영된 결과입니다.

 

           2) 근저당권은 피담보채권이 확정되어야 수인의 근저당권자 사이의 준공유비율이 확정됩니다. 그러나 피담보채권이 확정된다 하더라도 현재 근저당권을 보통의 저당권 등기로 변경할 수 있는 절차가 마련되어 있지 않으므로 권리자별 지분을 기록할 수는 없습니다. 따라서 복수의 근저당권자 중 1인이 근저당권일부이전등기를 신청하는 경우 다른 근저당권자의 지분을 침해하는 등기가 이루어질 수 있습니다.

 

           3) 등기소에 제공되는 근저당권의 피담보채권이 확정되었음을 증명하는 서면(피담보채권이 확정된 사실뿐만 아니라 채권자별로 확정된 채권액도 기재되어 있어야 한다) 또는 나머지 근저당권자 전원의 동의가 있음을 증명하는 서면(인감이 날인되고 인감증명서가 첨부되어야 한다)은 그 자체로 직접 등기원인을 증명하는 정보가 아니고 또한 등기원인에 대한 제3자의 동의를 증명하는 정보나 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 증명하는 정보도 아니라는 점에 유의하여야 합니다.

 

           4) 근저당권의 피담보채권이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 나머지 근저당권자 전원의 동의가 있음을 증명하는 서면은 협의의 등기원인을 직접 증명하는 정보인 근저당권이전계약서의 증명력을 보강한다는 의미에서 근저당권이전계약서와 함께 광의의 등기원인을 증명하는 정보에 해당하기 때문입니다.

 

 

3. 결론

    근저당권은 증감.변동하는 불특정한 채권을 담보한다는 특성으로 인해 피담보채권의 확정 여부에 따라 그 취급이 달라집니다. 그에 대하여 피담보채권의 확정 여부를 기준으로 등기신청방법에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

 

https://naflowerbud.tistory.com/435(근저당 관련 등기신청서 양식)