근저당권의 채무자 사망시 공동상속인 중 1인만 채무자가 될 경우

1. 근저당권의 채무자 사망시 그 공동상속인 중 1인만 채무자

     근저당권의 채무자가 사망한 경우 채무자의 사망이라는 이유만으로 근저당권의 피담보채권이 확정되는지와 사망한 채무자의 공동상속인 중 1인만이 근저당권의 채무자가 될 수 있는지에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

 

 

2. 본론

     가. 피담보채권의 확정여부 

           1) 피담보채권의 확정에 대하여 민법에서 규정하고 있지는 않으나 계속적 거래관계의 종료, 근저당권자의 경매신청, 근저당권자 아닌 자의 근저당부동산에 대한 경매신청, 채무자 또는 물상보증인의 파산선고 등을 피담보채권의 확정 사유로 드는 것이 일반적입니다.

 

           2) 계약당사자 중 일방이 사망하였을 때 기본계약이 종료되는 것으로 당사자 사이에서의 합의가 있었다면, 근저당권 채무자의 사망으로 당연히 피담보채권이 확정될 것입니다. 또한 기본계약의 성질상 그 신뢰관계가 매우 강하여 일신전속적 성질까지 가지고 있다고 볼 수 있는 경우에도 계약당사자의 일방이 사망하였다면 피담보채권이 확정될 것은 마찬가지입니다. 그러나 실제의 거래에 있어서 개성에 의한 인적 신뢰관계는 점차 모습을 감추고 자력 등의 물적 신뢰관계가 전면에 대두되고 있는바, 일반적으로는 근저당권의 기초인 기본계약상의 지위를 상속인들이 상속하고, 이를 원하지 않는 때에 당사자들이 해지할 수 있다고 보는 것이 합리적입니다. 즉, 근저당권의 채무자가 사망하였다는 사실만으로 피담보채권이 확정된다고 보기는 어렵습니다.

 

           3) 대법원은 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 판시하였습니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결).

     나. 기본계약상의 지위 또는 확정된 피담보채무의 승계여부

           1) 일반적으로 근저당권자의 채무자가 사망하면 기본계약에 의한 권리.의무는 상속인에게 상속되고 근저당거래는 승계됩니다. 마찬가지로 근저당권자에 대해서도 상속.합병의 사유가 생긴 경우, 근저당권은 법률상 당연히 기본계약상의 지위와 함께 상속인, 합병 후의 법인에게 이전됩니다.

 

           2) 당사자 간에 신뢰성이 강한 위임계약이나 고용계약에서는 계약당사자의 일방이 사망한 경우에 그 지위의 상속을 인정하기는 어렵다고 할 것이지만, 근저당권의 기본계약을 이와 같이 볼 수는 없을 것입니다. 따라서 근저당권자의 채무자가 사망한 때에 피담보채권이 확정되지 않았다면 그 기본계약상의 지위를, 피담보채권이 확정되었다면 그 확정채무를 공동상속인들이 승계한다고 보아야 합니다. 대법원은 금전채무와 같이 급무의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속하는 것이라고 판시하였습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결).

     다.  소결 

           근저당권의 채무자가 사망하였다는 사실만으로 그 피담보채권이 확정된다고 볼 수는 없습니다. 또한 근저당권의 채무자가 사망하면 그 확정채무 또는 계약상의 지위는 공동상속인들에게 당연히 승계됩니다. 그렇다면 그 공동상속인들 중 1인만을 채무자로 하기 위해서는, 피담보채권이 확정되었다면 '확정채무의 면책적 인수'가, 피담보채권이 확정되지 아니하였다면 '계약인수'가 필요할 것입니다.

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     라. 등기절차

           1) 피담보채권의 확정 전후를 불문하고 채무자변경을 원인으로 하는 근저당권변경등기는 근저당권자(등기권리자)와 근저당권설정자 또는 소유자(등기의무자)가 공동으로 신청합니다. 그 등기원인은 전술한 바와 같이 "계약인수" 또는 "확정채무의 면책적 인수"가 됩니다.

 

           2) 등기원인을 증명하는 정보로 이론상 '계약인수계약서'또는 '채무인수계약서'를 제공할 수 있을 것이지만 실무에서는 보통 '근저당권변경계약서'를 첨부정보로 제공하고 있습니다. 근저당권변경계약의 당사자는 근저당권변경등기신청의 당사자와 동일한데 비해 계약인수계약 또는 채무인수계약의 당사자는 그렇지 않으므로 등기신청을 간명히 처리하려는데 그 이유가 있는 것으로 보입니다. 즉, 계약인수계약은 원 계약의 당사자들과 예약인수인과의 합의로, 면책적 채무인수계약은 채권자와 양수인간의 합의 또는 양도인과 양수인의 합의와 채권자의 승낙으로 성립하므로, 계약인수계약 또는 면책적 채무인수계약이 유효한 것인지를 판단하기 위해서는 등기기록상 근저당권 채무자의 공동상속인들이 누구인지를 알 필요가 있게 되고, 이에 따라 상속을 증명하는 정보 역시 첨부정보로 제공하여야 하는 경우가 생길 수도 있는 것입니다 이러한 이유로 등기실무에서는 대부분 '근저당권변경계약서'를 첨부정보로 제공하고 있는 것으로 보입니다. 

 

3. 결론

    근저당권의 채무자가 사망한 경우 채무자의 사망이라는 이유만으로 근저당권의 피담보채권이 확정되는지와 사망한 채무자의 공동상속인 중 1인만이 근저당권의 채무자가 될 수 있는지에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.