민사소송에서 소송능력에 대하여

1. 민사소송에서 소송능력

     민사소송에서 소송능력이 무엇인지, 소송능력자와 소송무능력자에는 누가 있는지, 소송능력의 조사와 그 흠결의 효과 등에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

 

 

2. 본론

     가. 서설 

           1) 소송능력이란 당사자 또는 보조참가인으로서 유효하게 소송행위를 하거나 소송행위를 받기 위하여 갖추어야 할 능력을 말합니다(민법상 행위능력에 대응하는 개념). 무능력자 보호가 주된 이유입니다.

 

           2) 소송행위에는 소송절차내의 행위(소제기.주장.증거신청.소취하 등)도 포함됩니다.

 

           3) 증인신문이나 당사자본인신문과 같이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 되는 경우에는 소송능력이 필요하지 않습니다.

 

     나. 소송능력자 및 소송무능력자

           1) 소송능력자

               민법상 행위능력자는 소송능력을 갖습니다.

 

           2) 소송무능력자

               가) 민법상 제한능력자

                     2013. 7. 1. 민법 개정으로 금치산자.한정치산자 제도가 폐지되고 성년후견.한정후견 제도가 시행됨에 따라 2017. 2. 4.부터 시행되는 민사소송법은 종전에 소송능력이 없었던 금치산자에 대응하는 피성년후견인의 소송능력과 종전에 원칙적으로 소송능력이 없었던 한정치산자에 대응하는 피한정후견인의 소송능력을 확대하였습니다.

                   ① 미성년자

                        미성년자는 제한능력자로서 소송무능력자에 해당하므로 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있습니다. 다만 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우(민법 제8조에 따라 법정대리인의 허락을 얻어 영업에 관한 법률행위를 한 경우)에는 소송능력자에 해당합니다.

 

                   ② 피성년후견인

                       피성년후견인은 제한능력자로서 소송무능력자에 해당하므로 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있습니다. 다만 피성년후견인이 민법 제10조 제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우에는 소송능력자에 해당합니다.

 

                   ③ 피한정후견인

                       원칙적으로 행위능력자이므로 소송능력자이나, 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있습니다.

 

                나) 법인 또는 비법인사단.재단

                      법인 또는 비법인사단.재단은 소송무능력자임을 전제로 그 대표자나 관리인을 법정대리인에 준하여 취급합니다(준법정대리인, 민사소송법 제64조). 

 

           3) 소송능력의 조사와 그 흠결의 효과

               가) 직권조사사항

                     ① 소송요건

                          - 소송능력은 소송요건으로서 직권조사사항이고, 소송능력의 구비 여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결시입니다.

                          - 소송능력에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원의 조사 결과 소송능력이 인정되면 중간판결이나 종국판결 중의 이유에서 판단하고, 소송능력이 인정되지 않으면 소각하판결을 합니다.

 

                     ② 소송행위 유효요건

                          - 소송능력은 개별 소송행위의 유효요건이므로 소송능력이 없는 자의 소송행위나 소송무능력자에 대한 소송행위는 '유동적 무효'이나, 뒤에 소송능력자가 추인할 수 있습니다.

                          - 추인은 법원 또는 상대방에 대한 명시적.묵시적 의사표시로 하되 추인거절의 의사표시를 하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 다시 추인할 수 없으며(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결), 소송행위 일부에 대한 추인은 원칙적으로 허용되지 않으나 일부 소송행위를 제외한 나머지만을 추인하더라도 소송의 혼란을 일으킬 우려가 없는 경우에는 일부추인도 허용됩니다. 또한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결), 추인의 효과는 소송행위시로 소급합니다(민사소송법 제60조).

       

                     ③ 소송계속 중 소송능력의 상실

                          소송계속 중 소송능력을 상실한 경우 소 자체가 부적법해지는 것은 아니고 그 뒤의 소송행위만 개별적으로 무효가 됩니다. 이 경우 법정대리인이 수계할 때까지 소송절차가 중단되나(민사소송법 제234조). 소송대리인이 있는 경우에는 중단되지 않습니다(제238조).

 

                 나) 흠결 발견시 조치

                       소송능력을 보정하도록 명한 후(민사소송법 제59조) 보정이 되지 않으면 소각하판결을 합니다. 다만 소송능력을 다투어 상소를 하는 경우에는 예외적으로 소송능력자로 취급되므로 상소심 법원은 상소각하판결을 해서는 안됩니다.

 

                 다) 흠결을 간과한 판결의 효력 및 구제책

                       소송능력 흠결을 간과한 판결(무능력자 패소)은 위법하지만 당연무효의 판결은 아니므로 확정 전 상소(민사소송법 제424조 제1항 제4호), 확정 후 재심(제451조 제1항 3호)의 소로 위 판결을 취소할 수 있습니다. 다만 판결선고나 확정 후 법정대리인이나 성년자로 된 당사자가 추인하면 상소나 재심의 사유가 없어집니다(제424조 제2항, 제451조 제1항 제3호 단서).

 

 

 

3. 결론

     민사소송에서 소송능력이 무엇인지, 소송능력자와 소송무능력자에는 누가 있는지, 소송능력의 조사와 그 흠결의 효과 등에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.