임의대리인의 의의, 종류, 범위(권한), 지위에 대하여

1. 임의대리인의 의의, 종류, 범위(권한), 지위

     임의대리인의 의의, 종류, 발생, 범위(권한), 지위, 불소멸사유와 소멸사유 등에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

 

 

2. 본론

     소송대리인은 소장의 필수적 기재사항은 아니나, 소송대리인이 있는 경우 그의 이름과 주소도 적어야 하고(민사소송법 제249조 제2항, 제274조 제1항 제2호), 소송위임장이 제출되었는지 여부도 확인하여야 합니다(제89조 제1항).

     가. 의의 

           임의대리인이란 본인의 의사에 기하여 대리권을 수여받은 대리인을 말합니다.

 

     나. 종류 

           1) 법률상 소송대리인

                - 법률상 소송대리인이란 포괄적 대리권을 가진 임의대리인 중 법률에 따라 본인을 위해 재판상의 행위를 행할 수 있는 것으로 인정된 자를 말합니다(민사소송법 제87조). 대리인의 지위 취득이나 상실이 본인의 의사에 달려 있다는 점에서 임의대리인의 일종이지만, 본인에 갈음하여 일체의 행위를 할 수 있고 소송위임에 의해 변호사에게 소송수행을 시킬 수 있다는 점에서 법정대리인과 유사한 면이 있습니다.

                - 상법에 규정된 지배인(상법 제11조), 국가를 당사자로 하는 소송에서의 국가소송수행자(국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제3조) 등이 이에 속합니다. 다만 지방자치단체는 변호사 아닌 지방자치단체 소송 공무원으로 하여금 소송수행자로서 소송대리를 하도록 할 수 없습니다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두4035 판결).

 

           2) 소송위임에 의한 소송대리인(좁은 의미의 소송대리인)

                변호사대리원칙에 위배된 경우 변론능력이 없는 경우에 준하여 소송행위는 무효이나, 소급효 없는 추인은 가능하다고 해석합니다. 다만 비변호사가 이익을 받을 목적으로 소송대리를 한 경우에는 절대무효로서 추인의 여지가 없습니다(대법원 2010. 2. 5. 선고 2009다98843 판결).

                 가) 소송위임의 의의

                       - '소송위임'이란 특정인에게 소송대리권을 수여하는 소송행위인데, 대리인으로 될 사람의 승낙을 요하지 않는 단독행위이며 원인행위(민법상의 위임계약 등)와 동시에 행해지는 것이 보통이지만 그 원인행위와는 별개의 행위로 파악되고 있습니다.

                       - 소송위임을 함에는 소송능력이 있어야 합니다. 소송위임은 서면 또는 말에 의하여 할 수 있으나 소송대리권의 증명을 위해서는 서면이 필요하므로(민사소송법 제89조 제1항), 서면에 의하여 소송위임을 하는 것이 보통입니다.

 

                    나) 변호사대리의 원칙

                          원칙적으로 소송위임에 의한 소송대리인은 변호사 또는 변호사의 업무를 행하는 법무법인.법무법인(유한).법무조합이어야 하는데, 이를 '변호사대리의 원칙'이라 합니다. 소송의 원활한 진행과 본인의 이익보호가 그 주된 목적입니다.

 

                     다) 변호사대리의 원칙의 예외

                            ① 소액사건

                                 소액사건에서는 절차의 간이화를 위하여 민사소송법 제88조의 특칙으로 당사자의 배우자.직계혈족 또는 형제자매는 법원의 허가 없이 소송대리인이 될 수 있습니다(소액사건심판법 제8조 제1항). 다만 상소심에서는 이 예외가 적용되지 않으므로 변호사대리의 원칙에 의합니다.

 

                            ② 단독사건 중 법원의 허가를 받은 경우

                                 - 단독판사가 심리.재판하는 사건에서는 변호사가 아닌 사람도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있는데, 단독판사의 관할인 이상 제소전 화해, 독촉, 증거보전, 공시최고, 강제집행, 민사조정 등 사건에서도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있음은 물론입니다.

                                 - 재정단독사건은 소송목적의 값이 5억 원을 초과하는 경우에도 비변호사의 소송대리가 가능합니다(민사 및 가사사건의 사물관할에 관한 규칙 제2조 제4호).

                                 - 소송목적의 값의 기준 시점은 소제기 당시, 청구취지 확정 당시 또는 병합 당시입니다. 따라서 변론진행 도중 청구취지 감축, 일부 취하.각하 등에 의하여 소송목적의 값이 1억 원 이하로 내려가더라도 소송대리 허가를 할 수 없으며, 또 소송대리의 허가를 한 후 사건이 청구취지의 확장 또는 병합 등으로 민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙 제2조 본문(다만 같은 조 각 호의 사건은 제외한다)에 해당하게 된 때에는 법원은 허가를 취소하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 합니다(민사소송규칙 제15조 제4항). 다만 소액사건의 경우 변론병합으로 그 소가의 합산액이 소액사건의 소가를 초과하게 되더라도 개개사건이 소액사건의 특성을 잃지 않으므로(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다43176 판결), 위와 같은 소송대리허가의 취소 등은 적용되지 않습니다.

                                    - 단독판사의 사물관할에 속하는 민사소송사건이라도 상소심에서는 합의부가 심판하므로 당연히 변호사대리의 원칙이 적용됩니다.

 

                       라) 소송대리 허가신청의 방식

                             소송대리허가신청은 서면[소송대리허가신청 및 소송위임장 양식(전산양식 A1178)]으로 하여야 하며(민사소송규칙 제15조 제3항), 신청서에는 민사소송규칙 제15조 제2항 기재의 어느 사유에 해당되는지 밝혀야 하고, 필요한 소명자료도 첨부하여야 합니다. 위 서면이 제출되면 문건으로 전산입력 후 기록에 가철합니다.

 

                       마) 허가 및 허가취소의 결정

                             - 허가의 재판은 별도의 재판서(결정서)를 작성하지 않고, 허가신청서의 허부란에 날인을 하고 그 밑에 결정일자를 적거나, 변론기일에 말로 고지하고 변로조서에 "판사, ㅇㅇㅇ 을 원고의 소송대리인으로 허가"라는 방식으로 기재하는 것이 보통입니다. 한편 허가의 재판은 언제든지 이를 취소할 수 있습니다(민사소송법 제88조 제3항).

                              - 만일 소송대리인과 함께 본인이 기일에 출석한 상태에서 허가결정을 취소한 때에는 그 소송대리인의 소송관여를 바로 배제하고 본인에게 그 취지를 통지한 후 후속 절차를 진행하면 됩니다. 기일에 대리인만이 출석한 상태에서 소송대리허가를 취소한 때에는 그 기일에 연기하여 본인에 대한 통지절차를 마친 후 새로운 변론기일을 지정하여 절차를 진행하여야 할 것입니다.

 

     다. 발생   

           소송대리권은 본인의 수권행위에 의하여 발생하는데, 대리권 수권행위는 소송행위로서 대리인으로 되는 자의 승낙을 요하지 않는 단독행입니다.

     라. 범위(권한) 

           1) 법률상 소송대리인의 대리권 범위

                법률상 소송대리인은 각 법률에서 그 소송대리인의 권한에 관한 규정을 두고 있으며, 보통 '일체의 재판상의 행위'를 할 수 있도록 규정되어 있어서 아무런 제한이 없고, 특별수권사항에 관한 민사소송법 제90조 제2항의 규정도 적용되지 않습니다.

 

           2) 소송위임에 의한 소송대리인의 대리권 범위

               가) 소송대리권 법정범위

                    특별수권사항을 제외한 일체의 소송행위 및 그 소송에 관계된 강제집행.보전처분 등에 관한 소송행위, 변제의 영수 등 사법행위를 할 수 있습니다(민사소송법 제90조 제1항)

 

               나) 특별수권을 요하는 사항

                     ① 반소의 제기

                          반소에 응소하는 행위는 통상의 대리권 범위에 속합니다.

 

                     ② 소의 취하, 화해, 청구의 포기.인낙, 소송탈퇴

 

                      ③ 상소의 제기 또는 취하

                           - 소송대리권의 범위는 당해 심급에 한정(판결정본 송달)됩니다. 다만 상소제기의 특별수권이 있으면 상소제기시에 대리권이 소멸합니다.

                           - 심급대리와 관련하여, 파기환송 된 사건이 원심법원에 계속되는 경우에는 환송 전 원심에서의 소송대리인의 대리권이 부활하나(대법원 1963. 1. 31. 선고 62다792 판결), 재상고를 하였을 경우 환송 전 상고심 대리인의 대리권(대법원 1996. 4. 4. 자 96마148 결정)이나 재심 전의 소송대리권(대법원 1991. 3. 27. 자90마970 결정)은 당연히 부활하지 않습니다.

                            - 상소에 응하는 행위도 특별수권사항이고, 불상호합의.상소권 포기도 상소취하에 준하여 취급합니다.

               

                         ④ 복대리인의 선임

 

     마. 지위   

           1) 소송대리인의 지위

               가) 제3자 및 소송수행자로서의 지위

                     - 소송대리인은 제3자이고, 소송행위상 알고 모르고, 고의 또는 과실은 대리인 기준으로 합니다.

                     - 여러 소송대리인의 행위가 상호 모순.저촉된 경우 그 행위가 동시에 행하여지면 어느 것도 효력이 없으며, 때를 달리하는 경우에는 앞의 행위가 철회될 수 있는 것이면 뒤의 행위에 의하여 철회된 것으로 보며, 앞의 행위가 철회될 수 있는 행위가 아니면(자백, 청구포기 등) 뒤의 행위가 효력이 없다고 봅니다.

 

               나) 개별대리의 원칙

                     같은 당사자에 대하여 여러 사람의 소송대리인이 있을 때에는 대리인 각자가 당사자를 대리하며 당사자가 이와 다른 약정을 하여도 효력이 없습니다(민사소송법 제93조, 대법원 2011. 9. 29.자 2011마1335 결정).

 

               다) 대리권 서면증명의 원칙(민사소송법 제58조. 제97조)

 

           2) 본인의 지위

               본인 고유의 소송수행권은 상실되지 않으며, 당사자의 경정권(민사소송법 제94조)도 인정됩니다.

 

     바. 불소멸.소멸사유

           1) 불소멸 사유

               본인 또는 법정대리인의 사망(민사소송법 제95조), 제3자 소송담당에서 제3자의 자격상실(제96조)의 경우 대리권소멸사유가 아님을 주의해야 합니다.

 

           2) 소멸 사유

                ① 대리인의 사망.성년후견의 개시 또는 파산(민법 제127조 제2호), ② 위임사건의 심급종료(심급대리의 원칙), ③ 기본관계의 소멸(소송위임계약의 해지, 본인의 파산)로 대리권은 소멸합니다.

 

           3) 대리권 소멸의 통지(민사소송법 제97조, 제63조 제1항)

 

 

3. 결론

    임의대리인의 의의, 종류, 발생, 범위(권한), 지위, 불소멸사유와 소멸사유 등에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.