선행 가처분과 후행 가처분이 경합하는 경우

1. 선행 가처분과 후행 가처분의 경합

     부동산 등기록에 선행 가처분과 후행 가처분이 경합하는 경우에 각 가처분권자의 피보전권리의 실현을 위하여 어떠한 방법으로 할 수 있는지에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

 

 

2. 본론

     가. 선행 가처분채권자의 피보전권리의 실현 

           1) 가처분등기가 마쳐지면 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게 되므로 가처분등기 후에 채무자가 가처분의 내용에 위배하여 목적 부동산에 관하여 양도, 담보권설정 등의 처분행위를 하더라도 이로써 가처분채권자에게는 대항할 수 없게 됩니다.

 

           2) 가처분이 서로 경합할 경우 그 효력은 가처분등기의 선후에 의하므로 후행 가처분채권자는 선행 가처분채권자에게 대항하지 못합니다.

 

           3) 선행 가처분채권자가 본안 사건에서 승소 확정판결을 받고 가처분채무자를 등기의무자로 하여 피보전권리를 실현하기 위한 말소등기를 신청하는 경우에는 당해 가처분등기 이후에 마쳐진 후행 가처분등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있습니다(부동산등기법 제94조 제1항, 같은 규칙 제152조 제1항). 즉 선행 가처분채권자는 후행 가처분채권자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판을 받을 필요가 없습니다.

 

     나. 후행 가처분채권자의 피보전권리의 실현

           1) 선행 가처분채권자의 승낙서 등이 필요한지 여부

                - 후행 가처분채권자가 본안 사건에서 승소 확정판결을 받고 가처분채무자를 등기의무자로 하여 피보전권리를 실현하기 위한 말소등기를 신청하는 경우에는 후행 가처분채권자는 선행 가처분채권자에게 대항할 수 없으므로 선행 가처분채권자를 위 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자라고 보아서 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판을 받아야 하는가가 문제입니다.

 

                - 선행 가처분과 후행 가처분의 피보전권리가 모두 소유권이전등기 말소등기청구권 및 근저당권설정등기 말소등기청구권으로 동일하다면 후행 가처분채권자의 말소등기신청은 선행 가처분채권자의 피보전권리를 침해하는 것이 아니라 오히려 그 피보전권리에 부합한다는 점에서 선행 가처분채권자의 승낙서 등이 필요하지 않다고 볼 수 있는 것 아닌가 하는 의문이 들 수도 있습니다.

 

                 - 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는지는 등기절차법적인 관점에서 등기기록에 따라 형식적으로 판단하여야 하고, 실체법적인 관점에서 실질적으로 판단하여 손해발생의 염려가 있는지를 따지는 것은 아닙니다. 따라서 후행 가처분채권자의 말소등기신청이 비록 선행 가처분채권자의 피보전권리에 부합하는 것이어서 실질적으로 판단할 때 선행 가처분채권자에게 손해 발생의 염려가 없다 하더라도 등기기록상 형식적으로는 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 그의 승낙서 등이 필요한 것입니다.

 

           2) 선행 가처분채권자를 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부

               선행 가처분채권자가 승낙의무를 부담하는지는 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정될 것이지만, 판례는 말소대상 부동산에 대하여 2개의 처분금지가처분등기가 경료된 경우 후행 가처분채권자는 선행 가처분채권자를 상대로 등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있다고 합니다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25510 판결).  따라서 만일 선행 가처분채권자가 승낙을 거부하는 경우에는 후행 가처분채권자는 그에 대항할 수 있는 재판을 받을 수 있을 것입니다.

              

           3) 선행 가처분등기를 직권말소할 수 있는지 여부

                가처분이 경합된 부동산에 대하여 후행 가처분권자가 본안 소송에서 승소판결을 받았다고 하더라도 선행 가처분등기를 등기관이 직권으로 말소할 수는 없으며 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소 등에 기한 말소등기의 촉탁에 의하여서만 말소를 할 수 있습니다(등기선례 4-629).

 

 

3. 결론

      부동산 등기록에 선행 가처분과 후행 가처분이 경합하는 경우에 각 가처분권자의 피보전권리의 실현을 위하여 어떠한 방법으로 할 수 있는지에 대하여 알아보았습니다. 다음에는 조금 더 유익한 정보에 대하여 알아보도록 하겠습니다.